律師告訴你，贈設備賣耗材是不是商業(yè)賄賂 （二）

　?。?）醫(yī)療設備的“免費贈送”規(guī)避了《政府采購法》的監(jiān)管，侵害了公平競爭秩序
 

　　如前文所述，“贈醫(yī)療設備”與“買醫(yī)用耗材”掛鉤，所以不是真正的免費贈予。醫(yī)藥企業(yè)從每一次耗材銷售的利潤中，逐步收回醫(yī)療設備的成本。醫(yī)院也在每一次的耗材采購中，通過支付耗材價款的形式，變相地為醫(yī)療設備支付使用對價，甚至終變相地購買了醫(yī)療設備，獲得設備所有權。因此，在這種商業(yè)模式下，醫(yī)院對醫(yī)療設備的獲取和使用是一種變相的采購行為，屬于政府采購的范疇。
　　《政府采購法》第二條規(guī)定，各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的，或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的，應適用本法。
　　各公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位，其采購醫(yī)療設備的資金來自于政府的財政性資金。醫(yī)療設備已被不少省、直轄市、自治區(qū)納入集中采購目錄，且很多醫(yī)療設備的價格已經(jīng)超過了各地政府規(guī)定的政府采購限額[2]。所以，公立醫(yī)院的絕大多數(shù)醫(yī)療設備采購都應當適用《政府采購法》。
　　《政府采購法》對政府采購的方式和程序有嚴格的限制。例如，對于集中采購目錄內(nèi)的采購項目，采購人必須委托政府設立的集中采購機構代理采購（《政府采購法》第十八條）。再如，凡超過國務院、省級人民政府規(guī)定的公開招標限額的采購，必須使用公開招標的采購方式（《政府采購法》第二十七條）。
　　因此，在醫(yī)療設備被納入集中采購目錄的情況下，公立醫(yī)院采購醫(yī)療設備必須委托政府設立的集中采購機構進行代理，而不能由各醫(yī)院自行分散采購。采購金額超過公開招標限額的大型、昂貴的醫(yī)療設備還需要通過公開招標的方式進行采購。
　　然而在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設備”的模式下，醫(yī)用耗材的采購掩蓋了醫(yī)療設備的采購。醫(yī)院不需要委托政府設立的集中采購機構，即可獲得醫(yī)療設備。即使采購大型、昂貴的醫(yī)療設備，醫(yī)院也無需公開招標。因此，這種商業(yè)模式實際上規(guī)避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴格監(jiān)管。規(guī)避《政府采購法》的監(jiān)管必然會侵害公平競爭秩序：
 

　　首先，《政府采購法》中關于采購方式和采購程序的規(guī)定（例如，關于公開招標的相關規(guī)定），是公開透明、公平競爭和誠實信用原則在政府采購領域的貫徹和具體體現(xiàn)。規(guī)避這些規(guī)定就會違反公平競爭原則，損害市場競爭秩序。
　　其次，《政府采購法》的立法目的之一是“促進廉政建設”，使政府采購成為“陽光下的交易”。醫(yī)療設備采購使用的是政府的財政性資金，醫(yī)院如何使用這筆財政性資金必然需通過集中采購、公開招標等制度予以監(jiān)督。如果規(guī)避這些監(jiān)督機制，就會引發(fā)貪污腐敗問題，破壞公平競爭秩序。
　　后，這種規(guī)避法定采購方式和程序的商業(yè)模式勢必會排擠那些嚴格遵守《政府采購法》的醫(yī)藥企業(yè)，使其處于競爭劣勢，不利于建立合法、良性的競爭秩序。
　　（2）醫(yī)院對“免費”醫(yī)療設備的依賴極易導致耗材集中采購程序流于形式，進而導致公開競價機制失靈
 

　　除醫(yī)療設備采購外，公立醫(yī)院使用財政資金采購醫(yī)用耗材也屬于政府采購。依據(jù)衛(wèi)生部《關于進一步加強醫(yī)療器械集中采購管理的通知》，醫(yī)用耗材采購由衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一管理、集中采購，采購方式以公開招標為主。
　　目前，醫(yī)用耗材的集中采購尚不能完全達到“帶量采購”、“量價掛鉤”。集中采購機構公布中標入圍的耗材供應商名單后，各醫(yī)院可以在名單范圍內(nèi)繼續(xù)挑選供應商，簽訂具體的耗材采購合同。醫(yī)院對“免費”設備形成依賴后，就不得不持續(xù)與提供設備的企業(yè)簽訂耗材采購合同，以免設備被收回。即使有質量更好、價格更低的耗材供應商中標入圍，醫(yī)院可能也沒有動力與之簽訂采購合同，形成“招而不采”的局面，使得集中采購程序流于形式、公開競價機制失靈。
　　綜合以上兩點，我們傾向于認為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設備”的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序。
　　結語
 

　　盡管我們傾向于認為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設備”的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構成商業(yè)賄賂，但不能否認的是，上述商業(yè)模式的存在是現(xiàn)有監(jiān)管體制的一些不完善因素導致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
　　首先，我國公立醫(yī)院（特別是偏遠地區(qū)或基層地區(qū)）的資金預算往往比較有限，不足以采購所需的醫(yī)療設備（特別是大型醫(yī)療設備）。但我國對醫(yī)療衛(wèi)生服務的需求很大，有越來越多的患者需要更先進的醫(yī)療設備和更優(yōu)質的醫(yī)療服務。“買醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設備”的商業(yè)模式一定程度上緩解了預算不足與設備需求之間的矛盾。它讓醫(yī)院先將醫(yī)療設備使用起來，使更多的患者得以治療，然后再讓醫(yī)院陸續(xù)采購治療所需的相關耗材，以分期支付設備的使用對價。
　　其次，醫(yī)用耗材價格虛高也是目前亟待解決的一個問題。但現(xiàn)行的醫(yī)用耗材集中采購制度還沒有完全實現(xiàn)“帶量采購”、“量價掛鉤”。按照正常的市場價格形成規(guī)律，如果醫(yī)院不承諾具體的耗材采購量，各醫(yī)藥企業(yè)恐難以降低其耗材銷售價格。“買醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設備”的商業(yè)模式一定程度上體現(xiàn)了“量價掛鉤”的安排。醫(yī)藥企業(yè)愿意讓渡一部分經(jīng)濟利益（即“贈醫(yī)療設備”），以換取醫(yī)院對未來耗材采購量的承諾。
　　綜上，盡管我們認為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設備”的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構成商業(yè)賄賂，但其存在也有一些合理性和積極意義。有效監(jiān)管和治理上述商業(yè)模式可能帶來的弊端，有賴于相關立法、執(zhí)法部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新改進現(xiàn)有醫(yī)療管理體制，同時也需要醫(yī)藥企業(yè)配合，不斷改進、完善上述商業(yè)模式，才能從根本上消除這種商業(yè)模式對公平競爭秩序的損害，更有效地發(fā)揮其積極意義。
　　注釋
 

　　[1]本文中的“醫(yī)院”是指非營利性的公立醫(yī)院。
　　[2]例如，依據(jù)《上海市財政局發(fā)布2013年政府采購集中采購目錄和采購限額標準的通知》，上海2013年的政府采購限額標準為5萬元。因此，凡金額超過5萬元的醫(yī)療設備采購均屬于政府采購。其中，金額20萬元以上的醫(yī)療設備還被納入了上海2013年的集中采購目錄。所以，20萬元以上的醫(yī)療設備采購為集中采購，金額5萬元以上20萬元以下的醫(yī)療設備采購為分散采購。（注：本文屬作者個人觀點，不代表事務所意見，個案請具體咨詢律師。）