律師告訴你，贈(zèng)設(shè)備賣耗材是不是商業(yè)賄賂 （二）

　　（1）醫(yī)療設(shè)備的“免費(fèi)贈(zèng)送”規(guī)避了《政府采購法》的監(jiān)管，侵害了公平競(jìng)爭(zhēng)秩序
 

　　如前文所述，“贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”與“買醫(yī)用耗材”掛鉤，所以不是真正的免費(fèi)贈(zèng)予。醫(yī)藥企業(yè)從每一次耗材銷售的利潤(rùn)中，逐步收回醫(yī)療設(shè)備的成本。醫(yī)院也在每一次的耗材采購中，通過支付耗材價(jià)款的形式，變相地為醫(yī)療設(shè)備支付使用對(duì)價(jià)，甚至終變相地購買了醫(yī)療設(shè)備，獲得設(shè)備所有權(quán)。因此，在這種商業(yè)模式下，醫(yī)院對(duì)醫(yī)療設(shè)備的獲取和使用是一種變相的采購行為，屬于政府采購的范疇。
　　《政府采購法》第二條規(guī)定，各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的，或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的，應(yīng)適用本法。
　　各公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位，其采購醫(yī)療設(shè)備的資金來自于政府的財(cái)政性資金。醫(yī)療設(shè)備已被不少省、直轄市、自治區(qū)納入集中采購目錄，且很多醫(yī)療設(shè)備的價(jià)格已經(jīng)超過了各地政府規(guī)定的政府采購限額[2]。所以，公立醫(yī)院的絕大多數(shù)醫(yī)療設(shè)備采購都應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。
　　《政府采購法》對(duì)政府采購的方式和程序有嚴(yán)格的限制。例如，對(duì)于集中采購目錄內(nèi)的采購項(xiàng)目，采購人必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)代理采購（《政府采購法》第十八條）。再如，凡超過國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府規(guī)定的公開招標(biāo)限額的采購，必須使用公開招標(biāo)的采購方式（《政府采購法》第二十七條）。
　　因此，在醫(yī)療設(shè)備被納入集中采購目錄的情況下，公立醫(yī)院采購醫(yī)療設(shè)備必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，而不能由各醫(yī)院自行分散采購。采購金額超過公開招標(biāo)限額的大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備還需要通過公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購。
　　然而在“買醫(yī)用耗材，贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的模式下，醫(yī)用耗材的采購掩蓋了醫(yī)療設(shè)備的采購。醫(yī)院不需要委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)，即可獲得醫(yī)療設(shè)備。即使采購大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院也無需公開招標(biāo)。因此，這種商業(yè)模式實(shí)際上規(guī)避了《政府采購法》對(duì)采購方式和采購程序的嚴(yán)格監(jiān)管。規(guī)避《政府采購法》的監(jiān)管必然會(huì)侵害公平競(jìng)爭(zhēng)秩序：
 

　　首先，《政府采購法》中關(guān)于采購方式和采購程序的規(guī)定（例如，關(guān)于公開招標(biāo)的相關(guān)規(guī)定），是公開透明、公平競(jìng)爭(zhēng)和誠(chéng)實(shí)信用原則在政府采購領(lǐng)域的貫徹和具體體現(xiàn)。規(guī)避這些規(guī)定就會(huì)違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。
　　其次，《政府采購法》的立法目的之一是“促進(jìn)廉政建設(shè)”，使政府采購成為“陽光下的交易”。醫(yī)療設(shè)備采購使用的是政府的財(cái)政性資金，醫(yī)院如何使用這筆財(cái)政性資金必然需通過集中采購、公開招標(biāo)等制度予以監(jiān)督。如果規(guī)避這些監(jiān)督機(jī)制，就會(huì)引發(fā)貪污腐敗問題，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。
　　后，這種規(guī)避法定采購方式和程序的商業(yè)模式勢(shì)必會(huì)排擠那些嚴(yán)格遵守《政府采購法》的醫(yī)藥企業(yè)，使其處于競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)，不利于建立合法、良性的競(jìng)爭(zhēng)秩序。
　　（2）醫(yī)院對(duì)“免費(fèi)”醫(yī)療設(shè)備的依賴極易導(dǎo)致耗材集中采購程序流于形式，進(jìn)而導(dǎo)致公開競(jìng)價(jià)機(jī)制失靈
 

　　除醫(yī)療設(shè)備采購?fù)猓⑨t(yī)院使用財(cái)政資金采購醫(yī)用耗材也屬于政府采購。依據(jù)衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)療器械集中采購管理的通知》，醫(yī)用耗材采購由衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一管理、集中采購，采購方式以公開招標(biāo)為主。
　　目前，醫(yī)用耗材的集中采購尚不能完全達(dá)到“帶量采購”、“量?jī)r(jià)掛鉤”。集中采購機(jī)構(gòu)公布中標(biāo)入圍的耗材供應(yīng)商名單后，各醫(yī)院可以在名單范圍內(nèi)繼續(xù)挑選供應(yīng)商，簽訂具體的耗材采購合同。醫(yī)院對(duì)“免費(fèi)”設(shè)備形成依賴后，就不得不持續(xù)與提供設(shè)備的企業(yè)簽訂耗材采購合同，以免設(shè)備被收回。即使有質(zhì)量更好、價(jià)格更低的耗材供應(yīng)商中標(biāo)入圍，醫(yī)院可能也沒有動(dòng)力與之簽訂采購合同，形成“招而不采”的局面，使得集中采購程序流于形式、公開競(jìng)價(jià)機(jī)制失靈。
　　綜合以上兩點(diǎn)，我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式侵害了公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。
　　結(jié)語
 

　　盡管我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但不能否認(rèn)的是，上述商業(yè)模式的存在是現(xiàn)有監(jiān)管體制的一些不完善因素導(dǎo)致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
　　首先，我國(guó)公立醫(yī)院（特別是偏遠(yuǎn)地區(qū)或基層地區(qū)）的資金預(yù)算往往比較有限，不足以采購所需的醫(yī)療設(shè)備（特別是大型醫(yī)療設(shè)備）。但我國(guó)對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的需求很大，有越來越多的患者需要更先進(jìn)的醫(yī)療設(shè)備和更優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)。“買醫(yī)用耗材、贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式一定程度上緩解了預(yù)算不足與設(shè)備需求之間的矛盾。它讓醫(yī)院先將醫(yī)療設(shè)備使用起來，使更多的患者得以治療，然后再讓醫(yī)院陸續(xù)采購治療所需的相關(guān)耗材，以分期支付設(shè)備的使用對(duì)價(jià)。
　　其次，醫(yī)用耗材價(jià)格虛高也是目前亟待解決的一個(gè)問題。但現(xiàn)行的醫(yī)用耗材集中采購制度還沒有完全實(shí)現(xiàn)“帶量采購”、“量?jī)r(jià)掛鉤”。按照正常的市場(chǎng)價(jià)格形成規(guī)律，如果醫(yī)院不承諾具體的耗材采購量，各醫(yī)藥企業(yè)恐難以降低其耗材銷售價(jià)格。“買醫(yī)用耗材、贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式一定程度上體現(xiàn)了“量?jī)r(jià)掛鉤”的安排。醫(yī)藥企業(yè)愿意讓渡一部分經(jīng)濟(jì)利益（即“贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”），以換取醫(yī)院對(duì)未來耗材采購量的承諾。
　　綜上，盡管我們認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈(zèng)醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但其存在也有一些合理性和積極意義。有效監(jiān)管和治理上述商業(yè)模式可能帶來的弊端，有賴于相關(guān)立法、執(zhí)法部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新改進(jìn)現(xiàn)有醫(yī)療管理體制，同時(shí)也需要醫(yī)藥企業(yè)配合，不斷改進(jìn)、完善上述商業(yè)模式，才能從根本上消除這種商業(yè)模式對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的損害，更有效地發(fā)揮其積極意義。
　　注釋
 

　　[1]本文中的“醫(yī)院”是指非營(yíng)利性的公立醫(yī)院。
　　[2]例如，依據(jù)《上海市財(cái)政局發(fā)布2013年政府采購集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》，上海2013年的政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)為5萬元。因此，凡金額超過5萬元的醫(yī)療設(shè)備采購均屬于政府采購。其中，金額20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備還被納入了上海2013年的集中采購目錄。所以，20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備采購為集中采購，金額5萬元以上20萬元以下的醫(yī)療設(shè)備采購為分散采購。（注：本文屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表事務(wù)所意見，個(gè)案請(qǐng)具體咨詢律師。）