律師告訴你，贈設(shè)備賣耗材是不是商業(yè)賄賂 （一）

　　當(dāng)前，中國乃至全球的醫(yī)療市場上普遍存在著“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式。這種模式的特點(diǎn)是：醫(yī)藥企業(yè)通過向醫(yī)院[1]贈送醫(yī)療設(shè)備，換取醫(yī)院采購、使用該企業(yè)的醫(yī)用耗材（包括醫(yī)療試劑），終從耗材的銷售中收回醫(yī)療設(shè)備的成本。但如果醫(yī)院沒用醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材，或者采購量達(dá)不到約定的標(biāo)準(zhǔn)，該企業(yè)就會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費(fèi)。
　　關(guān)于這種商業(yè)模式是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的商業(yè)賄賂行為，目前存在較大爭議。本文將結(jié)合我們處理同類法律事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，逐步展開法律評析。望我們的個(gè)人觀點(diǎn)能夠拋磚引玉，供讀者參考。
　　商業(yè)賄賂的定義和構(gòu)成要件
 

　　商業(yè)賄賂是《反不正當(dāng)競爭法》第八條所禁止的一種不正當(dāng)競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”
　　依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”）的第二條，商業(yè)賄賂是指“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。”
　　關(guān)于商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組在其印發(fā)的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見》中指出，商業(yè)賄賂是“在商業(yè)活動(dòng)中違反公平競爭原則，采用給予、收受財(cái)物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機(jī)會或者其他經(jīng)濟(jì)利益”的行為。
　　結(jié)合上述規(guī)定，商業(yè)賄賂行為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：
　　1.商業(yè)賄賂的主體是銷售或購買商品（或服務(wù)）的經(jīng)營者。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，營利性或非營利性的機(jī)構(gòu)都有可能成為商業(yè)賄賂的主體。
　　2.商業(yè)賄賂的客觀要件是給付或收受財(cái)物或財(cái)物以外的其他利益。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復(fù)》，財(cái)物或其他利益的給付對象并不限于交易對方或個(gè)人。向“對商品銷售有直接影響的”第三方給付財(cái)物或其他利益的，也屬于商業(yè)賄賂。
　　3.商業(yè)賄賂的主觀目的是銷售或者購買商品，也即獲取或者提供現(xiàn)有的或潛在的交易機(jī)會。
　　4.商業(yè)賄賂侵害的客體是公平競爭秩序。在本質(zhì)上，商業(yè)賄賂是不正當(dāng)競爭行為的一種。侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的本質(zhì)屬性。
　　我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式符合以上四個(gè)構(gòu)成要件，并在下文針對每一構(gòu)成要件逐一展開分析。
　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式構(gòu)成商業(yè)賄賂
 

　　1.醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院均為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的主體
 

　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式涉及醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院兩個(gè)交易主體。作為營利性機(jī)構(gòu)，醫(yī)藥企業(yè)當(dāng)然構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的“經(jīng)營者”。醫(yī)院雖然是非營利性機(jī)構(gòu)，但依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，只要在買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受商業(yè)賄賂的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定依法查處。
　　2.醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院實(shí)際交付了財(cái)物
 

　　雖然名為“贈送”，但醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院交付醫(yī)療設(shè)備的行為不是真正的捐贈。根據(jù)《醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)接受社會捐贈資助管理暫行辦法》第三條的規(guī)定，真正的捐贈資助必須“堅(jiān)持自愿無償?shù)脑瓌t”，不得附有影響公平競爭的條件，“不得將接受捐贈資助與采購商品（服務(wù)）掛鉤”。
　　但在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的模式下，醫(yī)療設(shè)備的“免費(fèi)”使用顯然與醫(yī)用耗材的采購掛鉤。如果醫(yī)院沒有采購醫(yī)用耗材，或者采購量沒有達(dá)到約定的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)藥企業(yè)會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費(fèi)。所以，與“買醫(yī)用耗材”掛鉤的“贈醫(yī)療設(shè)備”并不是真正的捐贈，而是假借捐贈的名義，向醫(yī)院支付財(cái)物。
　　關(guān)于假借捐贈或贊助名義支付財(cái)物的行為，《暫行規(guī)定》第二條指出，“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義”的行為，仍然屬于向?qū)Ψ浇o付財(cái)物或利益的賄賂行為。
　　因此，所謂的“贈醫(yī)療設(shè)備”并不是真正的捐贈或贈予，而是向交易對方（即醫(yī)院）支付財(cái)物（即醫(yī)療設(shè)備）的行為。
　　3.“贈醫(yī)療設(shè)備”的目的是為了獲取醫(yī)用耗材的交易機(jī)會
　　“贈醫(yī)療設(shè)備”與“買醫(yī)用耗材”相掛鉤更說明，“贈醫(yī)療設(shè)備”的目的是為了獲取更多的耗材交易機(jī)會。一臺醫(yī)療設(shè)備往往可以使用多年，有的可以使用十幾年。為了免費(fèi)使用醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院必須在設(shè)備使用期內(nèi)持續(xù)采購特定醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材。通過“贈醫(yī)療設(shè)備”，醫(yī)藥企業(yè)不僅可以獲得當(dāng)年的耗材交易機(jī)會，更可以長期鎖定未來的耗材采購訂單，獲得穩(wěn)定、高額的耗材銷售利潤。
　　4.“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序
　　侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的一項(xiàng)重要構(gòu)成要件，也是區(qū)分正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。不論是正當(dāng)競爭行為，還是不正當(dāng)競爭行為，都必然帶有增加經(jīng)營者交易機(jī)會，降低對手交易機(jī)會的目的和特點(diǎn)。所以，判斷某一商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，不能僅以是否降低競爭對手的交易機(jī)會為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)行法律制度、誠實(shí)信用原則和的商業(yè)道德等因素綜合判斷。
　　為此，我們認(rèn)為，要判斷“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備”的商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，必須將這種商業(yè)模式放在醫(yī)療領(lǐng)域的政府采購、公開招標(biāo)等制度背景下綜合判斷，才能終作出評價(jià)。