【析案】某公司非法經(jīng)營止鼾器案

【案情簡介】 2011年5月，某市藥品監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)某公司非法經(jīng)營止鼾器、半導體激光治療儀等醫(yī)療器械，并設有電話銷售中心。藥監(jiān)部門和公安機關經(jīng)過1個多月的調(diào)查取證工作，基本掌握了該公司利用互聯(lián)網(wǎng)違法銷售醫(yī)療器械的證據(jù)，并摸清了該公司實際經(jīng)營地址及倉庫地，于2011年6月3日實施抓捕。

【處罰依據(jù)】

此次行動，查扣了包括止鼾器、半導體激光治療儀、糖尿病治療儀、前列腺治療儀等10多種醫(yī)療器械，共3000余盒，標值300余萬元。現(xiàn)場還發(fā)現(xiàn)了大量快遞單據(jù)，以及電腦記錄等證據(jù)，經(jīng)初步計算，此案案值達500余萬元。2名涉案人員被刑事拘留。

【案例評析】

移送案由的定性問題

此案初以“生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的醫(yī)用器材罪”或者“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”為移送案由。法律依據(jù)是《刑法》（2011年版）百四十條對“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”進行的界定：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。百四十五條對“生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的醫(yī)用器材罪”進行的界定：“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴重危害人體健康的”。兩個罪名都屬于生產(chǎn)、銷售偽劣商品系列罪，是一般和特殊的關系。生產(chǎn)、銷售不符合健康標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,但未嚴重危及人體健康的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準醫(yī)用器材罪,若其銷售金額在5萬元以上的,應按生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，若同時構(gòu)成兩個罪名的應從重處罰。

但執(zhí)法人員經(jīng)過分析，終將移送案由確定為“非法經(jīng)營罪”。根據(jù)《刑法》（2011年版）百四十五條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪是指生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準的醫(yī)療器材、醫(yī)用衛(wèi)生材料或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、衛(wèi)生標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，對人體健康造成嚴重危害的行為。但實際工作中危害后果難以取證。而且“生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的醫(yī)用器材罪”或者“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”均要求一個前提，即合法產(chǎn)品標準的存在。但本案產(chǎn)品為未取得產(chǎn)品注冊證書的醫(yī)療器械，沒有標準，無法進行檢驗，因此以“生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的醫(yī)用器材罪”或者“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”定罪存在實際操作難度。根據(jù)《刑法》（2011年版）第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本案中，某公司無醫(yī)療器械經(jīng)營資質(zhì)，在客體上侵犯了醫(yī)療器械經(jīng)營許可證的市場管理制度，客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營醫(yī)療器械，經(jīng)營者有故意謀取非法利潤的主體要件、主觀要件構(gòu)成，因此，以涉嫌“非法經(jīng)營罪”為由移送公安機關更合適。

與公安機關的通力配合

發(fā)揮藥監(jiān)部門在醫(yī)療器械領域的專業(yè)知識和公安機關在刑事偵查方面的技術手段。單純依靠簡單的行政執(zhí)法手段，難以完全掌握違法者的犯罪證據(jù)，難以給違法行為以沉重打擊，相反會使違法者更加有恃無恐。公安機關雖然具備更多的調(diào)查手段，但對專業(yè)性知識較為欠缺。因此加強跨部門協(xié)同辦案，充分發(fā)揮不同部門的優(yōu)勢，是破獲此類案件的關鍵。

（本文摘編自上海師范大學法治與人權(quán)研究所所長劉作翔教授主編的《食品藥品監(jiān)管典型案例評析》一書，該書將由中國醫(yī)藥科技出版社出版發(fā)行。本文整理與撰寫人：魏書音）

多出來的螺釘

對于監(jiān)管工作來說，骨科植入性醫(yī)療器械存在兩個特點：其一，具有可追溯性，國家藥品監(jiān)管部門和衛(wèi)生行政部門聯(lián)合印發(fā)的《關于繼續(xù)加強對醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療器械監(jiān)督管理的通知》中要求，骨科植入性醫(yī)療器械須有可追溯性；其二，間接性，植入人體后，監(jiān)管不能直接看到其實物。

在骨科植入物檢查中，筆者發(fā)現(xiàn)，在某些醫(yī)療機構(gòu)只有在手術前才會向供貨商發(fā)出進貨需求。供貨商在接到醫(yī)療機構(gòu)的要貨信息后，會將醫(yī)療機構(gòu)需要的品種、型號及其型號相近的骨科植入物送到手術室，并在滅菌后送上手術臺，在確定具體使用哪塊骨科植入物后，其他的未被使用的骨科植入物會被原渠道退貨。已使用的骨科植入物會由器械科做形式上的入庫驗收。此時，醫(yī)療機構(gòu)的器械科會讓供貨者提供公司證照、已使用骨科植入物的隨貨同行及相應發(fā)票。

由于醫(yī)療機構(gòu)使用的骨科植入物在使用時才會購入，并直接用于手術，所以在對使用單位的監(jiān)督檢查中，監(jiān)管人員無法看到實物，只能通過醫(yī)療機構(gòu)的手術記錄或患者病歷中粘貼的骨科植入物的合格證明對骨科植入物進行檢查。近年來監(jiān)管人員很難通過合格證明發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)的骨科植入物。由于骨科植入物使用后，已經(jīng)進入了人體，無法在監(jiān)管中看到；所以只有在生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)才能查獲合格證明與實物不相匹配的違法違規(guī)案件。

今年筆者在某地的督查中，找到了相應的突破口。某醫(yī)院提供的手術記錄顯示患者在手術中使用了一塊鎖定接骨板，規(guī)格為2孔，但螺釘卻使用了10枚。相比較鎖定接骨板的規(guī)格，足足多出了8枚螺釘！此時就存在兩種可能，種可能，鎖定接骨板的確是2孔的，但醫(yī)生在手術時虛報了螺釘數(shù)。1枚螺釘在醫(yī)療機構(gòu)的使用價格為600多元，虛報了8枚螺釘則共計4800多元；第二種可能，鎖定接骨板實物不止2孔，而是10孔或10孔以上。

手術醫(yī)生為了自證清白，立即電話通知供貨商，要求其提供同廠家同品種同型號同規(guī)格的未打開原包裝的2孔鎖定接骨板。結(jié)果筆者發(fā)現(xiàn)供貨商提供的原包裝的2孔鎖定接骨板上竟然有12個孔！循著這種思路和方法，筆者又在手術記錄中發(fā)現(xiàn)了若干骨科植入鋼板規(guī)格中的孔數(shù)少于螺釘使用數(shù)的情況。

可見，要發(fā)現(xiàn)使用過程中合格證明符合注冊證書的限定，而實物不符合注冊證書限定的骨科植入物也是有方法的。除了上述孔數(shù)不相符的骨科植入物查處方法，還有諸如改變了材質(zhì)的骨科植入物，會在價格上有所反映；改變了使用范圍的骨科植入物，會在手術記錄中的使用范圍有所反映等。在監(jiān)督管理中，監(jiān)管人員應當抓住蛛絲馬跡，發(fā)現(xiàn)深藏在這些線索后面的違法違規(guī)行為，以保障人民群眾用械安全有效。（王張明 作者單位：江西省景德鎮(zhèn)市市場和質(zhì)量監(jiān)管局）